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以案说法——OTC商家买卖USDT赚差价 构成*非*法经营罪吗？

  • 2024年9月04日 22:06

导读

目前，很多办案单位在讨论：所谓的“币商”、“OTC商家”、“U商”，在没有收到赃款的情况下，能不能给这些币商定一个“*非*法经营罪”呢？在下文中，我们将细挖“*非*法经营罪”里面的四项适用情形，尤其是经常被办案单位套用的*非*法经营罪第三、四项，来具体分析：OTC商家买卖USDT赚差价构成*非*法经营罪吗？

二 OTC业务，能不能适用

*非*法经营罪第三项的规定？

（一）OTC业务属于*非*法经营“证券、期货、保险业务”吗？

《刑法》第225条第三项规定的是：“未经国家有关主管部门批准*非*法经营证券、期货、保险业务的，或者*非*法从事资金支付结算业务的”。

针对前半句话的“证券、期货、保险业务”，《证券法》第二条对证券活动进行了定义：在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；《期货和衍生品法》第三条对期货活动进行了定义：本法所称期货交易，是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动；《保险法》第二条对保险活动作出了定义：本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

以上三项业务，指的是经营标准化的金融产品，这都是需要通过特定的交易所或市场平台来进行交易的，比如说在北京、上海、深圳的证券交易所进行证券交易，在期货交易所买卖期货，在正规的保险平台购买保险等等，所以，“未经国家有关主管部门批准”的当然不可以。问题是：OTC业务，现在在我们国家，并没有一个官方的、统一的平台去监管它，能把做“虚拟币业务”的，和做“证券、期货、保险业务”混为一谈吗？

事实上，倒是有一些办案单位，认为虚拟币交易所平台上的合约业务，涉及到看涨或者看跌，属于“期货”，最后给虚拟币交易平台负责人定了“*非*法经营罪”的，这个观点我们之后会再单独讨论。至少，单就做OTC业务而言，OTC商家的行为显然和证券、保险以及期货产品的经营，是靠不上的。

做OTC业务到底属不属于*非*法经营罪第三项后半句所述的“*非*法从事资金支付结算业务”呢？我们需要明确的是：到底什么是“支付结算业务”？

1.从支付结算的字面含义来看：

简单地说，资金支付结算就是把钱从一个人或公司转到另一个人或公司的过程。比如，支付账单或进行购物时，钱从你的账户转到卖家的账户，这个过程就叫做资金支付结算。最高检发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定，“支付结算业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务”。央行发布的《支付结算办法》也明确了银行是支付结算和资金清算的中介机构，非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》。

通过上面的规定，我们不难看出，支付结算业务是需要国家持牌，才可以从事的。然而，目前我们国家暂时还没有一个合法渠道给Crypto交易所做出入金的服务。如果想要把OTC商家经营USDT搬砖赚差价的行为认定为“支付结算业务”，那么，认定的前提是存在合法的OTC业务支付结算方式。而在我国，暂时还没有针对该业务合法的支付结算方式，因此，针对OTC商家经营USDT搬砖赚差价的行为，很难套用进*非*法经营罪第三条的规定。

2.从支付结算的法律情形来看：

最高法、最高检《关于办理*非*法从事资金支付结算业务、*非*法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“*非*法从事资金支付结算业务”：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等*非*法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）*非*法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）*非*法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他*非*法从事资金支付结算业务的情形。

这里面，前三项情形，适用的场景基本是和“pos机套现”有关的一些业务，以及实务中比较常见的一些套现情节。虚拟币出金基本上只可能和上面的第四种情形扯上关系，即根据本条规定，只能依靠“兜底条款”来把“OTC业务”放进“*非*法从事资金支付结算”的框架里。但根据同类解释规则，如果要适用该情形，除了具备违反国家规定、扰乱社会管理秩序等常规要件外，还必须满足“独立经营”和“提供货币给付并进行资金清算”这两项实质要件。

根据中国法律，所谓“独立经营”，通常指的是个体经营，即个人独立承担经营风险和责任的经营模式；所谓“清算”，则通常指的是金融机构对交易进行最终结算的过程，包括计算、核对和转移资金。而OTC商家更像是中介服务，而不是直接的资金支付结算机构，他们所进行的交易往往是点对点的，不涉及背后更复杂的清算流程，无法满足该两项实质要件。所以，我们认为，OTC商家的行为不属于*非*法从事资金支付结算业务的情形。至于前面提到的重庆案件，应该是属于一个特例。如果每个从事OTC业务的人都能被定成“*非*法从事资金支付结算”，那币圈一定会有一大批人倒下，而且还是套的“*非*法经营罪”这种比较重的罪名。

（二）OTC行为是否属于*非*法经营罪中的“*非*法买卖外汇”？——以大埔Crypto案为例

1.法院为何会将买卖USDT赚差价的行为认定为*非*法经营罪？

去年年底，广东省高级人民法院发的一则文章（点击查看原文：《这种差价，不能赚！》），引用了：被告人陈某伙同两名未到案的嫌疑人，商量以CryptoUSDT作为交易对象，按美元价格兑换人民币。商量好后，陈某在虚拟币交易平台向散户收购USDT，还雇了被告人李某当保镖，护送自己。2022年2月，在中山市某高速路口，陈某利用手机与黄某进行USDT交易约81.4万个，按当天人民币与美元的汇率进行兑换共计人民币510万余元。结果，在租车返程途中，陈某、李某在检查站被公安干警拦截，交易款项被当场扣押。大埔县人民法院一审认定，被告人陈某、李某无视国家法律，利用买卖Crypto的形式变相买卖外汇，情节严重，已构成*非*法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。

承办该案的罗法官在接受采访时表示：“泰达币是国外Crypto交易平台的中间币种，属于稳定价值货币美元的Tokens……大笔资金通过泰达币兑换成美元的行为，必然会减少国家的外汇储备，影响国家对外汇的宏观管理，破坏了人民币在国内市场上的唯一合法地位，也极大干扰了外汇管理的有效性和合法汇率的稳定性，扰乱正常的金融市场秩序，属变相买卖外汇的行为，应当予以惩治。”

按照目的解释：无论是《条例》等中对外汇的严格管制，还是《刑法》中将达到一定数额的*非*法买卖外汇行为规定为犯罪，其核心目的不仅是为了加强对人民币境外流通和交易的管理，更多的是在经济全球化大背景下，维护人民币财产和外汇财产国际流通的正常秩序，从而保护人民币在国际市场中的稳定价值和交易地位。而如上所述，Crypto实质上仍然属于一种虚拟商品，尽管其流通范围在近些年呈逐渐扩大趋势，但仍不具有且将来也基本上不可能具有与法定货币等同的功能和地位，OTC商家所从事的虚拟币交易在很大程度上仅仅影响虚拟币自身的价值，与直接私下将人民币与外币兑换的“*非*法买卖外汇”行为相比，其对人民币币值的冲击可以说是微乎其微。

（三）OTC商家属于上游*非*法换汇中介的*非*法经营罪共犯吗？

1.OTC商家给换汇中介提供虚拟币：构成*非*法经营罪，还是更轻的帮信罪？

在OTC商家给换汇中介提供虚拟币的场景中，刘律团队认为：如果OTC商家对于上游的换汇行为只有概括性明知，就不能给人定“*非*法经营罪”。这里的概括性明知是指：OTC商家可能知道上游是在进行“*非*法买卖外汇”，但并不具备和换汇中介共同从事*非*法换汇的“行为共同性的明知”，也不参与换汇中介的决策。

一般来说，只有当行为人知道他人实施犯罪的整体计划，深度参与他人犯罪之中，进而满足共同犯罪的构成，才会以上游犯罪共犯论处。如果在OTC商家的认知中，他与换汇中介进行Crypto交易，只是进行人民币和USDT之间的交易，没有和换汇中介共同从事*非*法换汇的“行为共同性的明知”（包括“行为人对犯罪行为客观存在的明知”和“行为人在犯罪既遂前对自己和他人的共同性存在明知”两个模块），那么，OTC商家的明知程度可能就更接近帮信罪。这就类似：OTC商家将虚拟币卖给电诈犯罪分子以及网赌平台，最终将OTC商家判定帮信或掩隐而不是上游犯罪的共犯。

所以，对于OTC商家为换汇中介提供虚拟币的行为，首先要看主观明知的程度：如果只有概括性的明知，更宜以帮助信息网络犯罪活动罪来认定。需要注意的是：OTC商家在出金之前与买家协商确定价格、交易方式、交易时间等，是OTC交易中一个正常不过的环节。不能将双方交易协商的过程作为认定“对自己和他人的共同性存在明知”的依据。

3.能给OTC商家定*非*法经营罪主犯吗？

有人很好奇：有没有OTC商家因为给换汇中介提供虚拟币，被定了*非*法经营罪主犯的案子？关于这个问题，刘律团队检索了目前大量的已决案例，并结合我们目前已经办理的很多起同类案件，给出回答：已经判决的，把OTC商家定成*非*法换汇构成*非*法经营罪主犯的案件，几乎没有！

但是，刘律师最近遇到一起正在办理的、把OTC商家定成主犯的案件，案情是这样的：孙某是一名OTC商家，跟境外换汇中介进行虚拟币交易，因为他开了个OTC工作室，就被检察院指控成*非*法经营罪的主犯。刘律认为，这种情况不太常见。毕竟，主观上，OTC商家并未与境外换汇中介进行同谋，双方没有共同意思联络，不构成共同犯罪；客观上，OTC商家仅仅是进行了虚拟币交易，对*非*法换汇起到的作用较小，可替代性也很高，不是非常符合《刑法》第26、27条关于主从犯规定的情形。将OTC商家认定为*非*法经营罪主犯的这类案子，在司法实务中较少，具有很大的实践意义。但是目前该案仍在审理中，暂时还没有裁判结果，我们后续也会继续跟进这个案件。

四 律师有话说

所有OTC商家们可得留神了：如果你小心翼翼地避开了赃款的陷阱，却意外踩进了“*非*法经营罪”的坑，那可就亏大了。刘律师在这里要提醒大家：*洗*钱罪新的司法解释出台之后，对掩隐罪甚至*非*法买卖外汇的明知推定问题，很可能会参考*洗*钱罪明知的推定。办案单位对虚拟币交易相关行为的“明知”标准一定是会趋严认定的。所以，一定要注意买家买币的资金来源，如果真的遇到了问题，建议尽早咨询专业人士，早点化解法律风险。

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